作者：北京大學法學院教授 沈巋

雖然現有的《突發事件應對法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對“過境物資”實施應急征用的解釋結論，但大理“征用”行為損害了其它疫區的利益，妨害了全國防疫大局。就此類事件反映出的問題，需要通過未來修法來規范：

一是在修改《突發事件應對法》和《傳染病防治法》時將“征收”寫入。二是修法時對縣級以上地方政府對途經本行政區域內、發往其他行政區域的物資是否有征用或征收的權力予以明確規定。三是需要通過修法增加一項要求：政府不得應急征用或征收任何單位、個人正在或即將用于疫情防控的、不可或缺的物資。

2020年2月2日，云南省大理白族自治州大理市衛生健康局發出一份“應急處置征用通知書（大市衛征[2020]1-61號）”。

通知書的主要內容是：由于當前新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控形勢嚴峻，大理市疫情防控物資極度緊缺。為切實加強疫情防控工作，根據《突發事件應對法》、《傳染病防治法》和《云南省突發事件應急征用與補償辦法》，經大理市人民政府研究，“決定對你（單位）由順豐物流從云南省瑞麗市發往重慶市的9件口罩”，依法實施應急征用突發事件。

同時，該通知書還根據《云南省突發事件應急征用與補償辦法》第18條的規定，要求被征用單位在收到補償通知1年內，向大理衛健局提出應急補償申請。逾期未提出補償申請且無正當理由的，視同放棄受償權利。

大理衛健局應急征用發往外省市的防疫用口罩一事，引起輿論嘩然，稱大理此舉實乃“截胡”。眾多媒體對此予以高度關注，連續進行跟蹤報道。據報道，大理自啟動重大突發公共衛生事件1級響應之后，為解燃眉之急，在貨物檢查中對隨車手續不全的口罩進行了暫扣，對全部暫扣的598箱口罩進行有償應急征用，并將口罩分配到各醫療機構、鄉鎮、街道、社區、公安、交警、交通、小區保安等疫情防控工作人員。

事件曝光后，為妥善處理好被征用口罩的善后工作，大理市成立了工作專班，主動與被征用主體進行溝通。大部分被征用主體對此次有償應急征用表示理解，已兌付征用補償款99.03萬元，補償工作正在開展中。同時，在接到《重慶市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領導小組醫療物資保障組關于商請放行暫扣物資的函》后，大理市及時與重慶方進行溝通，已于2月5日達成共識，將對暫扣口罩予以全部放行退還。

大理市2月6日下午召開新聞發布會，就暫扣口罩一事向社會公開道歉；2月6日晚，大理市發布通告，對大理市衛健局局長楊硯池給予免職處理，對大理市工信和科技局黨組書記、局長方虎給予政務記過處分。此事現已基本平息。

大理“征用”口罩究竟涉及什么法律問題

在此事件備受關注的過程中，除其他涉及征用主體、征用補償程序等問題外，輿論普遍聚焦一個核心問題：依據《突發事件應對法》和《傳染病防治法》，大理是否可以征用途經大理、發往外省市的口罩？而相對一致的認識是，大理無權跨省、自治區、直轄市征用口罩，因為此項權力依法屬于國務院。此認識所依據的法條是《傳染病防治法》第45條第1款的規定，即“傳染病暴發、流行時，根據傳染病疫情控制的需要，國務院有權在全國范圍或者跨省、自治區、直轄市范圍內，縣級以上地方人民政府有權在本行政區域內緊急調集人員或者調用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關設施、設備。”當然，細心的讀者應該可以發現，“口罩”既不是“房屋、交通工具”，也不是所謂的“設施、設備”。

回應此問題的是《突發事件應對法》的規定。該法第12條指出，“有關人民政府及其部門為應對突發事件，可以征用單位和個人的財產。被征用的財產在使用完畢或者突發事件應急處置工作結束后，應當及時返還。財產被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償。”

結合對《突發事件應對法》和《傳染病防治法》的體系解釋，口罩屬于可征用之物似乎是一個爭議不大的問題，核心問題仍然可以歸結為誰有權可以征用，即地方政府有沒有權力對任何“過境物資”實施應急征用。

筆者的觀點是：現有的《突發事件應對法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對“過境物資”實施應急征用的解釋結論，而若要避免此類事件再度發生，需要通過未來修法明確三個相互關聯的問題。

對口罩等消耗品應該是“征用”還是“征收”

目前，《突發事件應對法》和《傳染病防治法》都只規定了“征用”，而不是“征收”。這一字之差在法律意義上是有巨大差異的。

“征收”是政府代表國家將被征收之物收歸國有，實現物的所有權轉移，所有權的轉移意味著被征收人（單位或個人）不再是物的所有權人，該物如何占有、使用、收益和支配，都由代表國家的政府說了算。“征用”則是政府代表國家將被征用之物的使用權暫時轉移，被征用人仍然是物的所有權人，只是臨時失去對物的使用權。政府使用該物之后，有義務將其歸還給被征用人。

口罩、藥劑、防護服以及食品等消耗品，如果適用“征用”，是根本談不上歸還的。即便名義上政府作出“征用”決定，其實質上就是“征收”。由此，若嚴格依照現行的《突發事件應對法》和《傳染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的對象。無論是國務院，還是地方政府，對口罩等消耗品的征用都沒有明確的法律依據。

然而，同樣顯而易見的是，在突發事件應對方面，政府有的時候確實需要“征收”消耗品以應急救援。因此，本文第一條建議是在修改《突發事件應對法》和《傳染病防治法》時將“征收”寫入。

地方政府對“過境物資”是否有權征用或征收

仔細推敲《傳染病防治法》第45條第1款，可以發現仍然是有疑惑的。

首先，該條指出地方政府有權“在本行政區域內”實施應急的臨時征用。從字面上看，這里的“本行政區域內”是指地方政府采取征用措施應當在其轄區范圍之內。換言之，地方政府不能跨轄區實施征用，例如，湖北省政府不能征用位于湖南省境內的物資。而“過境物資”在時間節點上、在地理位置上恰恰位于某地方政府的轄區范圍內。這是否意味著地方政府就一定不能征用呢？法律其實并未明確。

其次，《傳染病防治法》第45條第1款明確國務院才有權“在全國范圍或者跨省、自治區、直轄市范圍內”決定征用，所以，地方政府對“過境物資”不能實施征用。可是，立法原意主要指的是，國務院有權進行跨境征用，如湖北省急需疫情防控物資，國務院可以決定征用或者下令湖南省政府征用湖南省境內的物資，以供湖北省使用。如果“過境物資”也一律都要有國務院作出決定，才可實施征用，這是絕對不現實的。

最后，大理“征用”口罩事件發生之時，恰逢全國各地普遍急需口罩之際，如此截留確實會引起民意洶涌。然而，假若疫情只集中發生在某個省份，那么，這個省份是否就一定不得擅自征用“過境物資”呢？

因此，本文的第二條建議是，在修法時將縣級以上地方政府對途經本行政區域內、發往其他行政區域的物資是否有征用或征收的權力予以明確規定。若修法規定有征用征收權，則需要予以條件限制，明確規定哪一級政府、在什么特別緊急的情形下、對什么樣的物資可以實施征用或征收。

地方政府征用或征收應急物資的權力需加限制

即使法律并未明確地方政府是否可以征用或征收“過境物資”，也不意味著大理“征用”口罩一定不存在違法之處。有觀點認為，大理不僅行使了本應由國務院行使的權力，也違反了行政法上的比例原則，侵害了比大理疫情更為嚴重的重慶的利益。

比例原則是行政機關依法行政應遵循的一般原則。其基本要求是：1、行政機關的決定、行動或措施確實是可以實現其所宣稱的目標的，即妥當性要求；2、行政機關的決定、行動或措施是給受影響的利益帶來最小侵害的，即最小侵害要求；3、行政機關的決定、行動或措施的成本和收益是均衡的、符合比例的。比例原則在國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中的表達是：“行政機關實施行政管理……所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”在《突發事件應對法》中，比例原則體現在第11條：“有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。”

然而，用比例原則衡量大理“征用”口罩決定，很難稱其違反妥當性、最小侵害、狹義比例要求。首先，應急征用防疫物資，的確可以緩解“全市疫情防控物資極度緊缺”的狀況，符合妥當性要求。其次，對被征用人而言，最小侵害就是不征用。而擺在政府面前需要解決的問題是：除了征用以外，是否在最短時間內可以通過別的渠道大量獲得防疫物資，以供急需。若有別的渠道，征用就違反了最小侵害要求；若沒有別的渠道，征用就不違反最小侵害要求。在這一點上，已有的信息并不能讓我們判斷大理“征用”口罩是否違反最小侵害要求。最后，依據已有的信息，也很難給出大理的“征用”決定所帶來的成本——包括但不限于給其他省市疫情防控帶來的危害——明顯大于其能實現的利益的結論。需要指出，狹義的比例要求并不是嚴苛的，并不是要求政府作出特別精準的成本—收益判斷。

因此，行政法的比例原則還不能為政府的應急征用征收權提供完整的實質性限制，需要通過修法增加一項要求：政府不得應急征用或征收任何單位、個人正在或即將用于疫情防控的、不可或缺的物資。換言之，無論是國務院還是地方政府，無論是針對“過境物資”還是針對本行政區域內單位和個人所有或使用的物資，都應該在作出征用或征收決定前，判斷征用或征收是否會給被征用人或被征收人在疫情防控方面帶來即時的損害。若確實會造成即時的損害，而且，征用或征收所欲保護的利益并不特別明顯大于該損害時，政府就不應作出征用或征收決定。

這就如同，任何人不能因為自救需要，就可以故意置他人于危險境地；任何人不能因為身處危險需要口罩，就可以從也身處危險的別人那里截來口罩自帶。

因此，大理的作法不僅令人擔心地方的各自為政，也同樣令人擔心政府任意截留單位和個人的疫情防控物資。