十三屆全國人大常委會第五次會議日前表決通過《中華人民共和國電子商務法》,其中規定,電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,違反者由市場監督管理部門責令限期改正,可處五萬元以上五十萬元以下罰款,情節嚴重的處五十萬元以上二百萬元以下罰款。

這條規定指向電商平臺“二選一”的意圖十分明顯。近年來,每逢“6·18”“雙11”等網絡集中促銷活動,一些電商平臺特別是少數超大型電商平臺,明里暗里強令平臺內經營者和自己簽訂所謂“獨家合作協議”,只能在自己一家平臺做促銷活動,其他電商平臺、平臺內經營者和消費者對此反映強烈,業內人士、專家學者紛紛提出批評質疑和治理建議。

2015年10月施行的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》,今年6月國家市場監管總局會同國家發改委、工信部等部門發布的《2018網絡市場監管專項行動(網劍行動)方案》,都對電商“二選一”提出明確禁令。基于互聯網行業的重要性和特殊性,此次通過的《電子商務法》一定程度上突破了傳統反壟斷框架的約束,對電商“二選一”行為初步實現了先行規制。

“二選一”應認定為壟斷行為

有人認為,平臺和平臺內經營者(下稱商家)是平等合同關系,前者要求后者“效忠”并非不可。此說忽視了“二選一”對市場交易的危害。表面上,雖然每個電商平臺都是向消費者開放的,但由于精力、習慣等因素,大量消費者會“粘住”一個主要的購物平臺。同一個商家會盡量進駐更多的平臺,消費者也希望在一個平臺內就能獲取更多的選項。但平臺要求商家“二選一”,無異于剝奪了消費者的選擇權。

即便消費者愿意檢索一個以上平臺,“二選一”也侵犯了商家的競爭自由。平臺與商家并非簡單的展示與被展示關系,平臺對商家收取的各種費用、結賬方式、促銷模式、排序算法都會對商家的利益造成影響。若能同時入駐多個平臺,商家就有了更多趨利避害的機會,包括在不同平臺銷售多寡不同的商品,甚至最終離開一個平臺等。而如果被迫提前“鎖定”一個平臺,商家會傾向于“一動不如一靜”,形成經濟學上的沉沒成本,喪失了左右逢源的機會。

電商平臺實施“二選一”,還損害了其他平臺與商家的締約自由和發展空間。如果各個平臺競相效尤,必將導致市場被切割而呈現板塊化,搞“二選一”的平臺則坐擁免于被商家不斷評估和挑選的壟斷利益。

“排除、限制競爭”危害實體經濟

作為一種市場壟斷行為,強令合作方、交易方“二選一”不但存在于電商平臺集中促銷期間,也存在于非集中促銷期間,并存在于實體經濟中。因此,如果放任一些電商平臺“二選一”,其消極后果將包括深刻影響實體經濟發展。

電商平臺已經是實體經濟生產者、制造者、服務者的重要舞臺,少數電商平臺對消費者選擇權的限制,減損了宏觀的社會消費的質量和數量;對商家交易權的侵犯,壓制了商家的成長空間。特別是,被“二選一”的商家主要是話語權較小的中小微企業,面對平臺其話語權更弱小,企業若在初創期就遭遇“二選一”,甚至可能意味著生死存亡的問題。由于電商平臺已經囊括了農產品和服務業,故而第一、第二和第三產業的實體經濟企業,都可能在受傷害之列。實力較雄厚的商家被電商平臺強令“二選一”后,可能通過對自家供貨商等實施“二選一”來轉嫁損失,勢必使“二選一”的危害呈幾何式擴散。這一切都會破壞市場經濟秩序,妨礙市場經濟應有的優勝劣汰機制和市場對資源配置的決定性作用。

電商平臺“二選一”之弊害,并不局限于這種特殊的銷售平臺,而更關聯著實體經濟大局,與生產、銷售、消費乃至就業等環節息息相扣。市場交易平臺的割據行為,不僅妨礙了新平臺的競爭機會,更令背后廣闊的企業與消費者的福利消散——這種消散可能是隱形的,卻是萬分真切的,是對實體經濟深入脈理的侵蝕。

“二選一”問題既在傳統反壟斷法的規制射程內,也反映了電商行業的某些特色,現在由特別法《電子商務法》予以先行規制,有利于通過電商平臺這個“閘門”,遏制“二選一”對實體經濟的危害蔓延。

電商反壟斷應突破

“優勢地位”要件限制

傳統反壟斷法禁止具有市場支配地位的經營者在沒有正當理由時,限定交易相對人只能與其進行交易。此次通過的《電子商務法》規定,“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。”強令商家“二選一”,是電商平臺排除、限制競爭的常用手段,《電子商務法》作出禁止電商平臺“二選一”的規定,也就具有了反壟斷的實質性內容。

支配地位也叫優勢地位,典型狀態是一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一,也包括兩個合謀的經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二,或三個合謀的經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。

電商平臺與一般商品不同,有時不具有“非此即彼”的排他性,其相關市場計算是一個復雜的、標準尚未統一的問題。從現實看,電商平臺由于風格趨于同質化,被使用度即市場份額在中短期內較為固定,即便只有四分之一市場份額的平臺,也可以單獨在勢力范圍內“圈住”部分商家和消費者,造成現實危害。在電商平臺(乃至多種互聯網企業)的市場份額計算標準五花八門的背景下,不妨以實踐結果倒推,只要一家平臺實施了“二選一”并被一定數量或比例的商家接受,就可以初步推定其具有市場優勢地位并實施了濫用。

從這個意義上說,《電子商務法》禁止電商搞“二選一”并規定了處罰措施,實際上突破了反壟斷立法中“優勢地位”要件的傳統限制,而成為一條“本身違法”的行為禁止規則,即只要電商平臺有強令商家“二選一”等相關行為,就視為構成壟斷違法。

隨著各行各業“互聯網+”程度不斷提升,反壟斷立法在電商平臺領域的上述探索,可望為實體經濟更廣泛領域的反壟斷規制提供參照與啟迪。(作者:繆因知 為中央財經大學法學院副教授)